La surroga del mutuo per volontà del debitore prevista dal decreto Bersani e convertita nella L 40/2007 è regolata dall'art. 1202 del C.C. e solo da questo. Non è possibile pertanto la stipula di altro mutuo e chiusura di quello vecchio con importo superiore al primo, in quanto consisterebbe in "nuovo mutuo" con perdita dei benefici della detrazione fiscale del 19% sugli interessi dei mutui per abitazione principale, a causa del superamento dei 12 mesi previsti dall'acquisto della stessa. E' attualmente già prevista la possibilità di costituire nuovo mutuo senza perdita dei benefici per superamento dei 12 mesi, a condizione che il nuovo mutuo sia pari alla quota residua capitale di quello estinto, oltre alle spese. La surroga di per sé prevede la sostituzione del mutuante e quindi deve avere la stessa quota capitale. Non essendovi ancora un chiarimento specifico dell'agenzia delle entrate, direi per analogia che si possono aggiungere (redigendo in modo opportuno l'atto di surroga) spese ed oneri notarili direttamente connessi come: intermediari finanziari, spese di istruttoria, perizia, imposte. Il tutto in analogia a quanto già previsto dalle istruzioni alla dichiarazione dei redditi Unico 2007 quadro P rigo 7 per il caso molto simile sopra indicato.

Surrogazione per volontà del debitore [modifica] La surrogazione per volontà del debitore è disciplinata dall'art. 1202 del codice civile secondo cui: "Il debitore, che prende a mutuo una somma di danaro o altra cosa fungibile al fine di pagare il debito, può surrogare il mutuante nei diritti del creditore, anche senza il consenso di questo". Lo stesso articolo 1202 richiede i seguenti requisiti per questo tipo di surrogazione:

• che il mutuo e la quietanza risultino da atto avente data certa;

• che nell'atto di mutuo sia indicata espressamente la destinazione della somma mutuata;

• che nella quietanza si menzioni la dichiarazione del debitore circa la provenienza della somma impiegata nel pagamento.

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Da Norme e Tributi 22 giugno 2007 Pagina 31 Busani Angelo

Cambio di mutuo più snello

La portabilità del mutuo (o la surrogazione della nuova banca nell'ipoteca della vecchia banca) torna a essere oggetto di chiarimenti interpretativi (dopo la circolare 41076 del 23 maggio 2007) da parte dell'agenzia del Territorio nella circolare 9/2007 del 21 giugno 2007. L'articolo 8 del Dl 7/07 (legge 40/07), che ha sdoganato la portabilità dei mutui, consente, come:

1)di contrarre un nuovo mutuo e di destinare il capitale erogato alla chiusura di un precedente mutuo;

2)di ottenere dalla vecchia banca una quietanza (attestante la provenienza del denaro servito per estinguere il vecchio mutuo dal contratto di mutuo stipulato con la nuova banca) al fine di annotarla in margine all'iscrizione dell'ipoteca che garantiva il vecchio mutuo, con la conseguenza che la vecchia ipoteca va, con questo annotamento, a garantire il nuovo mutuo;

3)di non perdere i benefici fiscali di cui beneficiava il vecchio mutuo (che fosse stato stipulato in presenza dei requisiti che rendono, appunto, detraibili gli interessi passivi e gli altri oneri accessori derivanti dal mutuo);

4)di non pagare imposta sostitutiva sul nuovo mutuo (pari, a seconda dei casi, allo 0,25 o al 2% di quanto erogato);

5)di non pagare alcun tipo di imposta (registro, bollo, ipotecaria) per l'operazione di surrogazione.

Nella nuova circolare, il Territorio sottolinea che presupposto della portabilità è il necessario nesso di interdipendenza tra il nuovo mutuo contratto dal debitore per acquisire la disponibilità della somma destinata a estinguere il debito e il pagamento del debito; e quindi la necessità: che nell'atto del nuovo mutuo sia indicata espressamente la destinazione della somma mutuata; che nella quietanza rilasciata dalla vecchia banca venga menzionata la dichiarazione del debitore circa la provenienza delle somme con cui è stato effettuato il pagamento. Inoltre, l'Agenzia ricorda che, ai fini dell'efficacia della surrogazione, l'articolo 1202 del Codice civile prevede che sia il contratto di mutuo fra la nuova banca e il debitore, sia la quietanza della vecchia banca risultino entrambi da atto con data certa. Infatti, i requisiti formali del titolo in base al quale si effettua l'annotamento di surrogazione, secondo l'articolo 2843, comma 3, del Codice civile, sono quelli delineati dagli articoli 2835 e 2836 dello stesso Codice, i quali prevedono, quale requisito di forma, l'atto pubblico o la scrittura privata autenticata o accertata giudizialmente. Secondo il Territorio, pertanto, «il requisito della data certa richiesto dall'articolo 1202, comma 2, n. 1), (con riferimento sia all'atto di mutuo stipulato per l'estinzione del debito, sia alla quietanza rilasciata dal creditore originario) è connaturato alla forma qualificata prevista per l'eseguibilità della formalità ipotecaria di annotazione». Di conseguenza, i presupposti della surrogazione (la destinazione del nuovo mutuo all'estinzione del vecchio mutuo e la menzione nella quietanza della provenienza della provvista usata per l'estinzione del vecchio mutuo), secondo l'Agenzia, «potrebbero risultare o da un unico atto o da atti distinti e separati, purché nel rispetto dei requisiti di forma normativamente previsti».

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Il Sole 24 Ore - L'Esperto Risponde 18 giugno 2007, N. 47 Marcello Claudio Lupetti

LA PORTABILITÀ DEL MUTUO TRA I LACCI DELLE DIFFICOLTÀ OPERATIVE

Ho fatto un mutuo dodici anni fa. Vorrei cambiarlo con un altro ad un tasso di interesse più basso, sempre che ciò sia possibile. Posso utilizzare la portabilità? F. M. - MILANO

L'articolo 8 della legge 2 aprile 2007, n. 40 che ha convertito in legge, con modificazioni, il decreto legge 31 gennaio 2007, n. 7 introduce la cosiddetta "portabilità del mutuo".La novità ha colto impreparate molte banche, alcune delle quali stanno solo ora predisponendo circolari esplicative e bozze al fine di venire incontro alle richieste della clientela di sostituire il vecchio mutuo con uno più vantaggioso. Difficoltà operative che stanno di fatto ritardando l'entrata sul mercato del nuovo "prodotto finanziario" (se così si può dire), se si considera che la norma è in vigore già dal 2 febbraio. In realtà si tratta di un istituto non nuovo al diritto, ma sinora molto poco utilizzato nella pratica. E vediamo allora in cosa consiste la "portabilità" del mutuo. Ebbene, si tratta della possibilità di sostituire un "nuovo" mutuo ad un mutuo (o, più in generale, ad un finanziamento) già in essere. Se, pertanto, il mutuatario trova oggi una banca che gli accorda delle condizioni economiche più favorevoli rispetto al "vecchio" mutuo, potrà chiedere di volersi avvalere della normativa in oggetto. Stabilisce, in particolare, l'articolo 8 che in caso di mutuo, apertura di credito od altri contratti di finanziamento da parte di intermediari bancari e finanziari, la non esigibilità del credito o la pattuizione di un termine a favore del creditore non preclude al debitore l'esercizio della facoltà di cui all'articolo 1202 del Codice civile. Tale ultima norma disciplina la cosiddetta surrogazione per volontà del debitore. Essa prevede in sostanza la possibilità da parte del mutuatario-debitore di prendere a mutuo una somma di danaro al fine di pagare un precedente mutuo, surrogando (cioè sostituendo) il mutuante (cioè la nuova banca) nei diritti del creditore (cioè nei diritti della vecchia banca), anche senza il consenso di questo. Al fine di rafforzare tale diritto del mutuatario il comma 3 dell'articolo 8 anzidetto stabilisce che è nullo ogni patto (senza però che ciò comporti la nullità dell'intero contratto), anche posteriore alla stipulazione del contratto, con il quale si impedisca o si renda oneroso per il debitore l'esercizio della facoltà di surrogazione. Per ottenere la "portabilità del mutuo" occorre seguire un iter abbastanza complesso che si può così schematizzare:- stipulazione di un nuovo mutuo di scopo (in quanto nel nuovo atto di mutuo deve essere indicata espressamente la specifica destinazione della somma mutuata, finalizzata ad estinguere il precedente mutuo o diverso finanziamento) risultante da atto avente data certa;- messa a disposizione della somma dal mutuante al mutuatario;- pagamento da parte del debitore accompagnato da una sua dichiarazione circa la provenienza della somma impiegata;- quietanza della vecchia banca risultante da atto avente data certa nella quale si menzioni la dichiarazione del debitoremutuatario circa la provenienza della somma impiegata nel pagamento;- adempimenti pubblicitari per consentire l'opponibilità ai terzi del subentro nelle garanzie. Ci si chiede in dottrina se a seguito della surrogazione del nuovo mutuante nella posizione dell'originario creditore, il mutuo utilizzato ai fini della provvista si estingua automaticamente, avendo perseguito il proprio scopo e se il debitore possa in ogni caso opporre al nuovo creditore surrogatosi nel rapporto obbligatorio tutte le eccezioni personali che avrebbe potuto opporre all'originario creditore, anche se non conoscibili dal primo. Considerata la volontà del legislatore di consentire nient'altro che la sostituzione di un nuovo mutuo al vecchio, mettendo in tal modo in competizione le banche, la portata della norma dovrebbe essere letta nel senso che, a seguito del pagamento dell'originario creditore ipotecario, il primo contratto di finanziamento si estingua ed il secondo contratto di finanziamento conservi efficacia, finendo con il regolare in via esclusiva il rapporto con il debitore, con le garanzie già costituite a favore del primo e senza alcun rischio per il nuovo creditore ipotecario di vedersi opporre eccezioni relative al primo rapporto ormai estinto. A seguito della portabilità del mutuo, la nuova banca subentrerà pertanto nelle garanzie accessorie, personali e reali al credito surrogato. In sostanza, la nuova banca, a seguito dell'annotazione dell'atto di surrogazione presso i pubblici registri immobiliari subentrerà nell'ipoteca a suo tempo iscritta dalla vecchia banca. A quest'ultimo riguardo, problemi applicativi presenta l'atecnica formulazione del comma 2 dell'articolo 8 sopra citato ove si prescrive che: « L'annotamento di surrogazione può essere richiesto al conservatore senza formalità, allegando copia autentica dell'atto di surrogazione stipulato per atto pubblico o scrittura privata».Ora, a parte l'utilizzazione da parte del legislatore del termine gergale "annotamento", le difficoltà maggiori sono costituite dal significato da attribuire all'espressione "senza formalità" impiegata dal legislatore e dalla concreta individuazione del titolo necessario ai fini della surrogazione nell'ipoteca. Ebbene, l'articolo 2839, Codice civile, stabilisce che le "formalità" per l'iscrizione ipotecaria sono costituite dal titolo e dalla nota di iscrizione in doppio originale. Per quanto riguarda il titolo, il legislatore si preoccupa di precisare che l'annotazione avviene comunque «allegando copia autentica dell'atto di surrogazione stipulato per atto pubblico o per scrittura privata».Pertanto, il titolo oggetto di pubblicità immobiliare è costituito dal nuovo contratto di mutuo e dalla quietanza rilasciata dalla vecchia banca portante menzione della dichiarazione del debitore circa la provenienza della somma impiegata per il pagamento. Si potranno avere così o due atti (nuovo muto e atto di quietanza tra loro distinti) oppure un unico atto (nuovo mutuo in cui interviene anche il funzionario della vecchia banca, avente i relativi poteri, per ricevere il pagamento e rilasciare la suddetta quietanza). Dovrà trattarsi comunque di atti ricevuti o autenticati dal notaio, non essendo altrimenti possibile procedere alle relative formalità pubblicitarie. Ed infatti l'articolo 2843, ultimo comma, Codice civile richiama ai fini della surrogazione l'articolo 2835, Codice civile, il quale stabilisce che «se il titolo per l'iscrizione risulta da scrittura privata, la sottoscrizione di chi ha concesso l'ipoteca deve essere autenticata o accertata giudizialmente».Si consideri inoltre come la complessità e la tecnicità del procedimento in questione richiedano comunque competenze specifiche in considerazione anche del fatto che il mancato rispetto di alcuno dei requisiti anzidetti può comportare la mancata surrogazione da parte della nuova banca nella garanzia ipotecaria. Il che dovrebbe comunque suggerire di rivolgersi al notaio. Ferma pertanto la necessità di un titolo a ministero notarile non si comprende bene allora come possa essere richiesto al conservatore l'annotamento di surrogazione «senza formalità».Sul punto è intervenuta di recente la circolare 41076 del 23 maggio scorso dell'agenzia del Territorio, secondo la quale l'espressione «senza formalità» lascia trasparire l'intento del legislatore, nell'ottica generale di semplificazione e alleggerimento degli adempimenti posti a carico del consumatore-contribuente di introdurre nel sistema una formalità che, una volta richiesta dall'utente, deve essere eseguita d'ufficio, al pari di quanto accade per l'iscrizione dell'ipoteca legale.

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PAGINE A CURA DI Marcello Claudio Lupetti
IL PUNTO

E' SALVA LA DETRAZIONE DEGLI INTERESSI PASSIVI
I profili di maggiore interesse sono sicuramente quelli di carattere fiscale. La legge 40, all'articolo 8, comma 4, ribadisce il mantenimento dei benefici fiscali per l'acquisto della prima casa nel caso di surroga.È stato inoltre introdotto il comma 4 bis, per cui: « Nell'ipotesi di cui al comma 2 non si applicano l'imposta sostitutiva di cui all'articolo 17 del Dpr 29 settembre 1973, n. 601, né le imposte indicate nell'articolo 15 del medesimo decreto».Ciò significa, in sostanza, che il nuovo mutuo fondiario che sarebbe di per sé soggetto all'imposta sostitutiva di cui al Dpr 601/73 non dovrebbe scontare alcuna imposta (in realtà l'agenzia del Territorio ha stabilito con la circolare n. 41076 del 23 maggio scorso che la pratica di surrogazione rimane comunque soggetta al pagamento della tassa ipotecaria di cui al punto 1.1. della tabella allegata al decreto legislativo 347/90) .Inoltre, se il mutuo originario, oggetto di surrogazione, era stato stipulato per acquisire la provvista necessaria ad acquistare un immobile da adibire ad abitazione principale e si fruiva pertanto per esso della detrazione degli interessi passivi (e degli oneri accessori) sul mutuo, la stessa detrazione competerà sul nuovo mutuo.È evidente la convenienza del nuovo istituto rispetto a quanto sinora praticato dalla banche nel caso in cui il mutuatario richieda un mutuo per estinguerne uno in precedenza acceso. Fino ad oggi si è infatti proceduto alla stipulazione di un nuovo mutuo con nuova iscrizione ipotecaria, senza alcuna surrogazione. Per capire quale risparmio offra il nuovo istituto si pensi al caso di un mutuo di 150.000 euro destinato ad estinguere un precedente mutuo. Nella surrogazione, l'atto non sconterà imposte (salvo il pagamento della tassa ipotecaria, come sopra detto) e si potrà continuare a detrarre gli interessi passivi sino ad un massimo di euro 686,88 l'anno (pari al 19% su euro 3.615,20) .In caso di nuovo mutuo di 150.000 euro senza surrogazione si pagherà, invece, lo 0,25% a titolo di imposta sostitutiva pari ad euro 375 e si perderà il diritto alla detrazione degli interessi passivi (pari ad un massimo di euro 686,88, l'anno).

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